【典型案例】

　　马某，男，非中共党员。2013年3月经某国有控股公司总经理专题会研究决定，出任该公司财务部出纳，设定为管理员岗，负责该公司及其下属某宾馆、劳务分公司资金收付等工作。

　　2014年以来，马某在担任出纳期间，利用收付资金的便利条件，使用其保管的公司付款U盾和审核U盾，通过网银多次将该公司账户共计400余万元资金转至其控制的刘某账户和配资炒股联系人王某账户，其中300余万元用于配资炒股营利活动，100余万元用于个人其他支出超过三个月未归还。2018年，某区监委对马某涉嫌严重违法问题进行立案调查并查明了其违法犯罪事实。

　　【分歧意见】

　　针对该案中马某是否属于监察对象、涉嫌罪名以及该案是否属于监委管辖产生了不同意见：

　　第一种意见认为，马某是在国有控股公司从事管理工作的人员，具有国家工作人员的身份，属于监察对象。其行为触犯刑法第三百八十四条之规定，涉嫌挪用公款犯罪，应由监委立案调查，并将调查结果移送检察机关依法审查、提起公诉。

　　第二种意见认为，根据两高2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，马某作为国有控股公司出纳，是公司总经理专题会决定聘用并定为管理员岗，而非委派、非经公司党委或党政联席会批准或研究决定，不能视为在国有控股公司中从事管理工作的人员，不是国家工作人员，因此马某不属于监察对象。其行为触犯刑法第二百七十二条之规定，涉嫌挪用资金犯罪，监委没有管辖权，建议将此案移送具有管辖权的公安机关立案，再由公安机关移送检察院审查起诉。

　　第三种意见认为，马某本身不具有国家工作人员身份，但其在实施违法犯罪行为时行使了公权力，也就具备了成为监察对象的条件，其行为涉嫌挪用资金犯罪。根据监察法相关规定，监委应对其进行调查，并根据调查结果，作出移送检察院依法审查起诉的处置意见。

　　【评析意见】

　　笔者同意第三种意见。

　　（一）马某属于监察对象

　　监察法第十五条明确规定，监察对象是所有行使公权力的公职人员和有关人员，并将六类行使公权力履行公职的人员统一纳入监察范围，并设置了兜底条款，实现监察对象的全覆盖。实践中，准确认定“监察谁”，必须聚焦行使公权力这个根本。判断一个人是否属于监察对象，应该看他是否行使了公权力，而不是看他是否有公职，是否具有国家工作人员身份。没有公职身份的人员，利用职务之便，在行使公权力过程中违法犯罪，行为人则应属于监察对象。

　　本案中，被调查人马某的职务任命虽然不具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件，但从实质要件看，马某作为国有控股公司财务部出纳，负责资金收付工作，对国有资金负有管理、监督责任。第二种意见以“是否是国家工作人员身份”为标准来判定马某不属于监察对象是片面的。马某作为国有控股公司出纳，虽然主体身份不是国家工作人员，但是其实际行使了公权力，就属于监察对象，这与监察法对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖的立法初衷是相一致的。

　　（二）马某涉嫌挪用资金犯罪

　　刑法第二百七十二条第一款规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。此条第二款规定，受委托管理、经营国有资产的国家工作人员挪用本单位资金的，则以挪用公款罪定罪处罚。最高人民法院2000年2月《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》作出相关司法解释：对于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当以挪用资金定罪处罚。由此可见，不同主体实施的同等行为，在刑法上有不同的认定，挪用资金罪的犯罪主体是非国家工作人员，挪用公款罪的犯罪主体则是国家工作人员。

　　本案中，马某未经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，故其不具有国家工作人员身份。马某身为国家出资企业中的非国家工作人员，利用管理、经手国有资金的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，其行为涉嫌挪用资金犯罪。

　　（三）马某的涉嫌犯罪行为属于监委管辖

　　首先，从监委的职能管辖看，监察法第十一条第（二）项规定：监委对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。“贪污贿赂”主要指贪污、挪用、私分公共财物以及行贿受贿等破坏公权力行使廉洁性的行为。因此，监察对象利用公权力实施的犯罪，如非国家工作人员受贿罪，职务侵占罪、挪用资金罪等，侵害了公权力的廉洁性和有责性，属于监委的职能管辖范围。

　　其次，从法法衔接来看，原本由公安机关管辖的一些非国家工作人员在行使公权力过程中发生的犯罪案件，随着监察法的出台，由监委进行调查处置，符合刑事诉讼法第十八条“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外”之规定。

　　再次，从监委的定位看，各级监委是行使国家监察职能的专责机关，不仅强调了监察机关的专业化特征、专门性职责，更加突出强调了监察机关的责任，行使监察权不仅仅是监察机关的职权，更重要的是责任和使命担当。工作实践中，监委不能越权办理不属于管辖范围的监察事项，更不能放弃职责把管辖事项置之不管。

　　本案中，马某挪用资金数额巨大且无法归还，使国有资产遭受重大损失，属于在行使公权力过程中发生的犯罪案件。监委应根据监察法第十一条第（二）项、第四十五条第（四）项规定，依法对马某进行调查，并将调查结果移送检察院依法审查、提起公诉。本案中，该区检察机关采纳了第三种意见，对监委调查的马某犯罪事实经审查后认为证据确实、充分，并依法向该区法院提起公诉，实现了程序协调和有效衔接，也为查办国家出资企业中类似案件提供了借鉴经验。（蒋莉 作者单位：江苏省连云港市纪委监委）（来源：http://csr.mos.gov.cn/content/2018-06/06/content_63418.htm）